V zmluve nezabudnite dojednať pokutu alebo náhradu škody, vyhnete sa tak komplikáciám.

Obchodný zákonník pamätá aj na tú skutočnosť, že k škode mohlo dôjsť zavinením druhej strany, t.j. nesplnenie povinností povinnej strany bolo spôsobené konaním poškodenej strany alebo nedostatkom súčinnosti. V takom prípade nemá poškodená strana nárok na náhradu škody.

Vo všeobecnosti sa nahrádza skutočná škoda a ušlý zisk, pričom za škodu sa považuje aj ujma, ktorá poškodenej strane vznikla tým, že musela vynaložiť náklady v dôsledku porušenia povinnosti druhej strany. Prioritne sa škoda nahrádza v peniazoch, ale ak o to oprávnená strana požiada a je to možné a obvyklé, nahrádza sa škoda uvedením do predošlého stavu.

Nároku na náhradu škody sa nemožno vzdať pred porušením povinnosti, z ktorého môže škoda vzniknúť. Náhradu škody nemôže na rozdiel od zmluvnej pokuty súd znížiť.

Ak už dôjde k takejto situácií, tak je ideálne aby bolo možné uplatniť si oba inštitúty. Na túto možnosť je potrebné myslieť už pri uzatváraní zmluvy a nespoliehať sa iba na zákonné ustanovenia. Základný rozdiel pri týchto inštitútoch je ten, že zmluvnú pokutu si môže strana uplatniť už pri porušení povinnosti, bez toho aby bolo potrebné dokazovať škodu, prípadne ani žiadna škoda nemusí vzniknúť. Teda ideálnym prípadom je keď využijete inštitút zmluvnej pokuty už pri porušením zmluvy, na ktoré sa vzťahuje a náhradu škody na škodu, ktorá týmto porušením vznikla.

Podľa zákona nie je veriteľ (teda strana, ktorá je poškodená) oprávnený požadovať náhradu škody spôsobenej porušením povinnosti, na ktorú sa vzťahuje zmluvná pokuta a taktiež nie je oprávnený domáhať sa náhrady škody presahujúcej zmluvnú pokutu.

Ako je uvedeného vidieť v prípade, ak nemáte zmluvnú pokutu a náhradu škody dostatočne precízne upravené v zmluve, len ťažko môžete žiadať obe plnenia. No napriek tomu máte stále možnosť voľby zvoliť si medzi zmluvnou pokutou a náhradou škody (v prípade, ak zmluvná pokuta je v zmluve dojednaná), t.j. jednu alebo druhú.

Zákonodarca preto ponecháva na zmluvných stranách, či si v zmluve dojednajú možnosť aby po zaplatení zmluvnej pokuty bolo možné nad jej rámec uplatňovať náhradu škody, t.j. v prípade, ak by zmluvná pokuta bola nižšia ako náhrada škody. V zmluve by to mohlo znieť napríklad takto: „Ak vznikla škoda porušením povinnosti, na ktoré sa vzťahuje zmluvná pokuta a jej hodnota je vyššia ako dohodnutá výška zmluvnej pokuty je možné uplatniť si nárok na náhradu škody až do výšky hodnoty, ktorá presahuje výšku zmluvnej pokuty.“